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ASSEGNAZIONE TEMPORANEA PER GENITORI CON FIGLI MINORI DI TRE ANNI – SENTENZA TAR LOMBARDIA

Si riporta di seguito una recente sentenza del TAR Lombardia, favorevole al militare ricorrente, in merito al mancato accoglimento, da parte dell’Amministrazione della Guardia di Finanza, della domanda di assegnazione temporanea in altra sede di genitori con figli minori di tre anni ex art. 42 bis D.lgs. n. 151/2001.

La sentenza è disponibile sul sito istiruzionale della Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 31/12/2018

N. 02916/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02852/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2852 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Pandolfi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lombardia, in Milano, Via Corridoni, n. 39;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n.1;
Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro tempore, non costituito;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 0325924/2017 datato 30.10.2017 del Comando Generale della Guardia di Finanza e notificato al ricorrente in data 08.11.2017 ore 11,00 recante il rigetto del trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42-bis del D.lgs. 151 del 2001,

nonché di ogni altro atto antecedente, connesso, presupposto e/o consequenziale anche se ancora non conosciuto;

nonché per l'accertamento del diritto del ricorrente

ad ottenere l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs. 151/2001, nonché del riconoscimento al danno esistenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2018 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, militare della Guardia di Finanza effettivo al Nucleo Polizia Tributaria di Milano dal 20.01.2010 ed in servizio nel Corpo dal 26.01.2009, in data 19.05.2017 chiedeva il trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42 bis D.lgs. n. 151/2001 presso una delle sedi di Salerno.

In data 01.09.2017 l’Amministrazione notificava il preavviso di rigetto con atto prot. 261438.

L’interessato presentava osservazioni ai sensi dell'art. 10-bis della L. 241 del 1990.

Tuttavia con provvedimento prot. n. 0325924/2017 datato 30.10.2017 l’istanza veniva rigettata.

Avverso tale provvedimento l’interessato presentava il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l’annullamento del diniego, previa tutela cautelare.

Si costituiva in giudizio il Ministero dell’Economia e della Finanze, con memoria di mera forma.

Con ordinanza n. 69 del 15 gennaio 2018 questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare.

In vista della trattazione nel merito il ricorrente depositava scritti difensivi insistendo nelle proprie conclusioni.

Indi all’udienza pubblica del 21 dicembre 2018 la causa veniva chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001; art. 1493 d.lgs. 66/2010; artt. 30, 31 e 32 Cost.). Difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi. Genericità, contraddittorietà irrazionalità manifeste. Violazione dell’art. 3 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo:

l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 sarebbe volto a garantire l’unione del nucleo familiare. Sussisterebbero tutti i presupposti per l’applicazione dell’istituto di cui all’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001. Di contro nei provvedimenti impugnati non vi sarebbe traccia di una motivazione idonea ad integrare quelle esigenze “eccezionali” che avrebbero dovuto essere alla base di un provvedimento di diniego.

II) Violazione di legge (errata applicazione art. 42-bis D.lgs. 151 del 2001 e art. 3 della L. 241/90) - Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, assenza e/o carenza dei presupposti. Violazione art. 97 Cost.:

la P.A. non avrebbe evidenziato in maniera oggettiva quali siano state le specifiche esigenze organizzative ed operative poste a base del diniego del beneficio richiesto, anche tenuto conto delle concrete mansioni svolte dal ricorrente;

III) Violazione di legge (artt. 9, 10 e 10 bis della L. 241/90) - Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Manifesta ingiustizia – Difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione art. 97 Costituzione:

le osservazioni presentate dal ricorrente non sarebbero state tenute in considerazione nell’assunzione del provvedimento impugnato.

2. I motivi di gravame, in quanto intimamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente e, si anticipa, sono fondati.

3. Preliminarmente il Collegio ritiene di dover prendere posizione in relazione alla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III 29 agosto 2018 n. 5068 riguardante un appartenente ai Vigili del Fuoco) invocata in sede di discussione orale dalla difesa del Ministero intimato secondo la quale l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 sarebbe applicabile al solo personale di cui all'art. 1, comma 2, D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e non anche al personale militare e delle Forze di Polizia, il quale resterebbe assoggettato alla disciplina speciale dei rispettivi ordinamenti.

3.1. Il Collegio, in conformità ai precedenti della Sezione (ex plurimis T.A.R. Milano sez. III 21 settembre 2018, n. 2118), non condivide tale orientamento, allo stato comunque minoritario, per le seguenti ragioni.

3.2. L’art. 1496 del codice dell’ordinamento militare prevede che "al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle p.a. in materia di maternità e paternità". Esiste dunque un rinvio espresso contenuto nella disciplina generale del personale militare, circostanza questa che sarebbe sufficiente a destituire di fondamento la tesi contrario. Va in proposito precisato che l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito” appare coerente con la previsione (su cui si tornerà appresso) di cui all’art. 42 bis per la quale il rigetto dell’istanza deve essere “limitato a casi ed esigenze eccezionali”, che, appunto, ben possono consistere nelle particolari e specifiche mansioni svolte in relazione allo stato rivestito.

Sotto un profilo generale e sistematico i principi espressi nell'art. 42 bis citato, per la loro valenza e carattere, hanno natura e funzione di generale applicazione a tutto il pubblico impiego, per cui il beneficio della temporanea assegnazione ad altra sede, di cui all'art. 42 bis, d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, non può ritenersi riservato al solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1 comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, con figli di età inferiore a tre anni, ma è applicabile anche al personale militare e delle Forze di polizia con identico carico familiare.

La disposizione, nell'utilizzare l'ampia nozione di "dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165", induce a ritenere compresi nel campo di applicazione della norma anche il personale in regime di diritto pubblico, siccome anch'esso titolare di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una di dette amministrazioni, per quanto, ovviamente, organizzato in modo peculiare (T.A.R. Catania sez. III 22 aprile 2016 n. 1166; Consiglio di Stato, sez. III, 16/12/2013 n. 6016, relativo proprio al personale militare e delle Forze di polizia).

Diversamente opinando si perverrebbe ad una ingiustificata disparità di trattamento tra personale comunque dipendente dalla pubblica amministrazione, in relazione ad un istituto che vede a monte, nella temporaneità dell’assegnazione, il contemperamento tra le esigenze genitoriali e quelle dell’Amministrazione di appartenenza.

3.3. In conclusione deve ritenersi che l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 sia applicabile anche al personale militare e delle Forze di Polizia.

4. Ciò precisato, il più volte richiamato art. 42 bis del D.lgs. 151/2001, come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015 n. 124 prevede che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

L’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 ha aggiunto alla previsione dell’obbligo di motivazione del rigetto l’ulteriore condizione che sia “limitato a casi ed esigenze eccezionali”.

Tale modifica dimostra la volontà del legislatore di rendere il diritto al congedo parentale preminente rispetto alle ordinarie esigenze di servizio – peraltro fisiologiche – potendo lo stesso recedere soltanto in presenza di casi o esigenze eccezionali, di cui l’Amministrazione deve dare puntualmente conto nel provvedimento.

La disposizione è infatti rivolta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale (TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 25 maggio 2017, n. 1181; Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali e congruamente motivato (Tar Lazio – Roma sez. I quater 3 marzo 2017 n. 3091; Cons. Stato, III, 1° aprile 2016, n. 1317).

Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà affatto conto della sussistenza di esigenze eccezionali.

E’ utile riportare testualmente la parte del provvedimento contenente la motivazione del rigetto, che si riferisce, da un lato, alla situazione relativa al Reparto di assegnazione, dall’altra all’interessato:

- quanto alla prima:

“il Nucleo di p.t.:

-lamenta un deficit di personale I.S.A.F., inoltre vi è carenza di effettivi sia nella categoria Appuntati/Finanzieri che complessivamente”;

- è inquadrato in un contesto provinciale e regionale caratterizzato da un notevole disavanzo di personale in tutti i ruoli, criticità che si registrano in misura persistente presso i Comandi dell’area lombarda e più in generale dell'Italia Settentrionale, circostanza per cui l’Amministrazione si è dotata di un apposito istituto di mobilità finalizzato a sopperire le suddette croniche mancanze di risorse;

- presenta una connotazione fortemente operativa ed è deputato allo svolgimento di rilevanti indagini soprattutto in materia di polizia economico-finanziaria, le quali vengono effettuate in un'area geografica che rappresenta uno dei principali poli industriali del Paese e che da ultimo risulta interessata da una crescente ingerenza della criminalità organizzata. Tali circostanze rendono di fatto ancor più complesse le attività istituzionali demandate al predetto reparto”;

quanto alla seconda parte della motivazione, relativa alle mansioni svolte dal ricorrente:

“è impegnato in un servizio (‘vigilanza’) particolarmente delicato in ragione dell’attuale scenario socio-politico che impone l’adozione di misura di massima allerta, soprattutto nei confronti dei c.d. obiettivi sensibili e pertanto un suo eventuale movimento determinerebbe grave pregiudizio alla funzionalità dell’articolazione in rassegna”.

Nonostante l’apparente diffusa argomentazione, in realtà la motivazione del provvedimento si presenta del tutto generica e non aderente alle circostanze concrete.

Va infatti rammentato che il ricorrente svolge servizio di vigilanza. A fronte di tale assolutamente fungibile attività, il provvedimento affida la motivazione a generiche formule descrittive della complessiva situazione del Reparto e dello scenario economico-finanziario in cui si colloca geograficamente, evidentemente non utili a connotare “casi o esigenze eccezionali” richiesti dall’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 per motivare il dissenso al distacco temporaneo.

Neppure possono considerarsi esigenze eccezionali gli ordinari compiti di vigilanza e controllo, e il contesto territoriale in cui è inquadrato l’interessato, cui fa riferimento il provvedimento impugnato.

Tali elementi rientrano piuttosto nelle ordinarie esigenze di servizio che, per quanto importanti, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori (Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. Stato sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) ben potendo l’amministrazione sopperire alla carenza di un finanziare con mansione di piantone mediante altri istituti (cfr. Tar Milano sez. III 10 aprile 2018 n. 959).

Per le ragioni che precedono il ricorso merita accoglimento e per l’effetto va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero dell’Economia e delle Finanze al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Primo Referendario, Estensore