IL PUNTO SULL'INDENNITA' DI 5 EURO PER I SERVIZI STRAORDINARI SVOLTI NEI GIORNI FESTIVI - di Gianluca Taccalozzi
L’INDENNITA’ DI 5 EURO PER I SERVIZI “STRAORDINARI” SVOLTI NEI GIORNI FESTIVI - di Gialuca Taccalozzi
1. PREMESSA
In molti reparti della Guardia di finanza l’articolazione dell’orario di lavoro è oggetto di discussioni tra il personale deputato alla gestione amministrativa e il personale che provvede all’esecuzione dei servizi operativi.
Una delle questioni che più si dibatte è quella della retribuzione delle ore eccedenti l’orario d’obbligo prestate nei giorni festivi.
La sezione Ficiesse di Roma ha deciso di svolgere sul tema un approfondimento da pubblicare sul sito internet dell’associazione e sulla rivista semestrale Finanzieri e Cittadini,basandosi anche su provvedimenti giurisprudenziali reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
2. IL QUADRO NORMATIVO
Le principali fonti legislative alle quali bisogna fare riferimento in tema di orario lavoro sono:
· la Costituzione (articoli 36 e 97);
· la legge n. 121 del 1° aprile 1981 (art. 63) e successive modificazioni e integrazioni;
· il decreto legislativo n. 195 del 12 maggio 1995;
· il decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001;
· i contratti di lavoro delle forze di polizia approvati con decreti del Presidente della Repubblica (da ultimo, il D.P.R. 164/2002).
Le norme interne sono rappresentate, per la Guardia di finanza, da:
- decreto ministeriale 30.11.1991 (Regolamento interno di servizio della Guardia di finanza);
- circolare 162381/6212 del 30 luglio 1982;
- circolare 305000/6212 del 30 ottobre 1992 (poi abrogata dalla circolare 288000;
- circolare 288000 del 28.09.2001;
- circolare 282581 del 12.08.2002.
Da tali disposizioni si ricava che il calcolo delle ore di straordinario va effettuato su base settimanale facendo la differenza tra le ore d’obbligo e le ore di lavoro effettivamente prestate.
Tuttavia, sulla questione delle ore eccedenti l’obbligo prestate nei giorni festivi l’Amministrazione nel tempo ha più volte cambiato posizione sull’interpretazione da dare alle norme di legge che regolano la materia.
In un primo tempo, infatti, le circolari 162381/1982 e 305000/1992 hanno interpretato in senso restrittivo gli ultimi due commi dell’art. 63, comma della legge 121 del 1981, assumendo che le prestazioni effettuate nelle giornate festive o destinate al riposo settimanale eccedenti l’obbligo di 36 ore davano soltanto il diritto al recupero del giorno di riposo non potessero essere retribuite a titolo di straordinario.
La posizione è cambiata una prima volta a seguito della circolare 288000/2001, a seguito della quale nel novero dello straordinario sono state computate anche le ore prestate in giornate festive o destinate al riposo settimanale.
Infine, è intervenuta la circolare 282581/2002, con cui si è tornati al precedente sistema di calcolo ritenendo che questa fosse la conseguenza del disposto dell’art. 54, comma 3, del DPR 164 del 2002 che ha introdotto, per i servizi in argomento, una nuova indennità di 5 euro.
Fermo restando – recita infatti il quarto comma dell’art. 54 - il diritto al recupero, al personale che per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall'amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale è corrisposta una indennità di € 5,00, a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”.
In altri termini, la nuova indennità non sarebbe aggiuntiva bensì sostitutiva della retribuzione straordinaria se non supera la “ordinaria prestazione di lavoro giornaliero” di 6 ore.
Di conseguenza, il computo dello straordinario settimanale è stato effettuato con modalità di calcolo diverse a seconda delle circolari vigenti, sicchà© le ore eccedenti l’orario d’obbligo prestate in giornate festive:
· fino al 27.09.2001 hanno dato luogo soltanto al recupero del riposo festivo;
· dal 28.09.2001 (data di entrata in vigore della circolare 280000) state considerate lavoro straordinario e davano diritto al recupero del festivo;
· dal 18.06.2002 (data di entrata in vigore del DPR 164), fino a oggi, sono computate tra gli straordinari solo per la parte che supera la media oraria giornaliera di 6 ore e danno diritto al recupero del giorno di festa.
3. L’INTERPRETAZIONE DELL’ART. 63 SECONDO LA GIURISPRUDENZA DI MERITO
Da quanto appena detto, emerge che le differenti posizioni assunte nel tempo dal Comando generale della Guardia di finanza sono dipese dalla valenza interpretativa attribuita dapprima all’art. 63 della legge 121/1981, quindi all’art. 54 del DPR 164/2002.
In merito all’interpretazione data alla norma del 1981 dalla circolare 162381/1982 e dalla 305000/1992 (secondo le quali le ore di cui si tratta non potevano essere computate quale lavoro straordinario) sono stati instaurati alcuni contenziosi davanti ai giudici amministrativi.
In particolare, si fa riferimento:
1) T.A.R. Friuli:
· ricorso n. 63 del 06.02.2004, accolto, per la parte che qui interessa, con le sentenze n. 895 del 06.10.2005 e n. 396 del 09.06.2006;
· ricorso n. 235 del 06.05.2004, respinto per difetti formali e non per motivi di diritto con sentenza n. 445 del 15.05.2005;
2) T.A.R. Liguria:
· ricorso n. 653 del 05.06.2002, respinto con sentenza n. 1604 del 28.11.2003;
3) T.A.R. Lazio:
· ricorsi n. 6461, n. 6465, n. 6466 del 10.06.2002 e n. 12199 del 21.11.2002, tutti accolti con sentenze datate 20.04.2006 e attualmente pendenti al Consiglio di Stato;
· ricorsi n. 9978 del 19.09.2002, n. 9039 del 07.08.2002 e n. 6467 del 10.06.2002, ancora in fase di discussione.
La giurisprudenza sembra tendere, quindi, all’accoglimento delle rivendicazioni dei ricorrenti rispetto alla tesi dell’Amministrazione.
4. L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 54
Ma la questione di maggiore attualità è quella legata all’interpretazione dell’art. 54, terzo comma, del DPR 164 del 2002.
Abbiamo visto che secondo il Comando generale della Guardia di finanza l’indennità di 5 euro retribuirebbe le ore di servizio prestate fino al limite di 6 in sostituzionedell’indennità di straordinario, che, invece, sarebbe dovuta solo a partire dalla settima ora di servizio. Si tratterebbe, quindi, di una disposizione sfavorevole al personale e vantaggiosa per le casse dello Stato.
Si tratta di lettura criticabile sotto molteplici profili.
Infatti, già la semplice lettura del comma richiamato consente di rilevare che la disposizione in parola sia finalizzata a remunerare un ulteriore disagio: quello creato al dipendente chiamato a lavoro in una giornata festiva in una giornata che avrebbe dovuto essere di festa o che era stata pianificata come riposo. Ed è evidente che tale ulteriore disagio debba essere soddisfatto con una ulteriore somma (i 5 euro) che si deve aggiungere e certamente non sostituire a quella comunque spettante (la retribuzione straordinaria).
La ratiodella norma è quindi quella di compensare il lavoratore per il nocumento nell’organizzazione della propria vita privata e non di avvantaggiare impropriamente l’amministrazione che verrebbe a pagare una somma di gran lunga inferiore.
5. COME SI COMPORTA LA POLIZIA DI STATO
La vediamo come ha risolto il problema la Polizia di Stato, per il cui personale trova applicazione l’art. 16, comma 3, del medesimo DPR 164/2002:
"3.. Fermo restando il diritto al recupero, al personale che per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall'Amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale è corrisposta una indennità di € 5,00 a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”.
Si tratta, come si può vedere, di una norma in tutto uguale a quella riportata per i colleghi militari dal successivo art. 54, comma 3.
Ebbene, l’interpretazione data dall’Amministrazione dell’interno alla medesima disposizione è completamente diversa da quella adottata dalla Guardia di finanza. Ne trattano due circolari, delle quali riportiamo di seguito i passaggi che ci interessano.
Circolare 333-A/9807.B.6
(…)
L'art. 16 ha, altresì, previsto, al comma 3, che al personale impiegato per sopravvenute ed inderogabili esigenze di servizio, nel giorno destinato al riposo settimanale ovvero nel giorno festivo infrasettimanale spetta un'indennità pari a Euro 5.00, quale compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero.
La chiamata in servizio deve essere connessa a particolari esigenze di servizio tali da non consentire di anticipare nell'arco della settimana il riposo settimanale quale risulta dalla pianificazione e da configurare un impiego aggiuntivo del dipendente rispetto all'orario d'obbligo settimanale già effettuato (ad esempio la chiamata in servizio per contingenti esigenze verificatasi un giorno o due giorni antecedenti a quello di effettivo impiego) recuperabile, ai sensi dell'art. 63 della L. 121/1981 entro le quattro settimane successive.
La precipua finalità della succitata previsione normativa è quella di "compensare" al dipendente il disagio di non aver potuto godere del "riposo" a causa di imprevedibili ed inderogabili esigenze di servizio. Appare chiaro che detta finalità si riscontra pienamente, pur se non è espressamente contemplata nella disposizione, anche nell'ipotesi in cui il dipendente sia chiamato a prestare servizio in una giornata in cui è stato programmato il recupero riposo.
Alla luce delle suesposte considerazioni, pertanto, si ritiene che la previsione di cui al 3^ comma dell'art. 16 possa essere applicata, in via estensiva, anche alla giornata destinata al recupero riposo.
(…)
Circolare 333-A/9807.D.17
(…)
Sono pervenuti numerosi quesiti in merito all’ambito applicativo dell’art. 16, comma 3, del d.p.r. 164/2002, concernente l’indennità di compensazione.
Si ritiene, pertanto, di fornire i criteri interpretativi e ulteriori specificazioni al fine di pervenire ad una applicazione uniforme e coerente da parte di tutti gli uffici territoriali.
Nel premettere che l’istituto in argomento è stato già illustrato nella circolare n. 333-a/9807.b.6, datata 24.01.03, si richiama l’attenzione sulle condizioni necessarie per la
corresponsione dell’emolumento in parola.
Ai fini della concessione del predetto beneficio, l’impiego in servizio di un dipendente nel giorno destinato al riposo settimanale o nel giorno festivo infrasettimanale deve essere determinato esclusivamente da sopravvenute ed inderogabili esigenze di servizio, tali da non consentire la pianificazione dell’orario settimanale ai sensi dell’art. 8 dell’a.n.q. del 15.5.2000, anticipando il riposo nella medesima settimana.
A tal proposito giova evidenziare che la finalità della norma, di cui al citato art. 16, comma 3, è proprio quella di compensare il dipendente del disagio di non aver potutogodere del riposo programmato.
Detta circostanza si riscontra, in presenza delle condizioni normativamente prescritte e sopra illustrate, oltre che nelle ipotesi già esaminate nella citata circolare datata 24.01.03 (giorno di riposo settimanale, giorno festivo infrasettimanale, recupero riposo) anche nel caso di impiego del personale nella giornata del sabato, qualora il medesimo svolga il proprio orario di lavoro articolato in cinque giorni settimanali.
Tale estensione interpretativa trae la sua ratio nella assimilabilità della giornata del sabato, non lavorativa, a quella destinata al riposo settimanale.
(…)
Per concludere un cenno sullo stato di evoluzione della giurisprudenza. Ci risulta che sulla questione si siano espressi finora due soli tribunali amministrativi regionali: il TAR del Friuli, che con la sentenza n. 396 del 09.06.2006 ha dato ragione alla tesi dei ricorrenti il TAR Liguria, il quale, viceversa, ha accolto l’interpretazione restrittiva dell’amministrazione con sentenza n. 1604 del 28.11.2003.
GIANLUCA TACCALOZZI
