DAL SEGRETO DEL CONFESSIONALE A QUELLO INVESTIGATIVO, UNA ORDALIA NEI SECOLI FEDELE E LA SOLUZIONE DELLA DIREZIONE INVESTIGATIVA ANTIMAFIA SUGGERITA DAL GIUDICE FALCONE - di Cleto Iafrate
DAL SEGRETO DEL CONFESSIONALE A QUELLO INVESTIGATIVO, UNA ORDALIA NEI SECOLI FEDELE E LA SOLUZIONE DELLA DIREZIONE INVESTIGATIVA ANTIMAFIA SUGGERITA DAL GIUDICE FALCONE – di Cleto Iafrate
“… può una norma di rango infimo, che distribuisce pifferi a pifferai, disporre indipendentemente dagli obblighi prescritti dal c.p.p.? ...”
SOMMARIO: 1. Il segreto dell’ordalia – 2. Dal segreto istruttorio al segreto investigativo – 3. La Direzione Investigativa Antimafia
1. Il segreto dell’ordalia
Lo storico Tucidide già  nel
Pertanto, parto da molto lontano.
Il progenitore del nostro codice di procedura penale è il “Tractatus de maleficiis”, scritto nel 1286 da Alberto Gandino da Crema, capo di una potente famiglia, di professione giudice itinerante. All’epoca, infatti, i Comuni concedevano in appalto la giustizia a nobili stranieri.
Nel “Tractatus de maleficiis” uno spazio importante era occupato dall’antichissima pratica dell’ordalia. Si parla dell’ordalia del dio fiume addirittura nel Codice sumero di Ur-Nammu (2112 -
In Europa le più utilizzate erano "l’ordalia del fuoco" e "l’ordalia dell'acqua”. Nel primo caso l’accusato doveva fare un certo numero di passi (solitamente nove) tenendo tra le mani una barra di ferro rovente. Nel secondo caso doveva togliere una pietra da un pentolone di acqua bollente. L'innocenza era dimostrata dall’assenza di ustioni, ovvero, dalla trascurabilità  delle stesse. Se le lesioni erano ritenute guaribili, l'accusato era giudicato innocente.
L’elemento fuoco, utilizzato per arroventare il metallo o per riscaldare l’acqua era preparato sotto il controllo e la supervisione del clero locale. Solitamente erano sottoposte alla pratica dell’ordalia le donne sospettate di stregoneria e quelle accusate d’infedeltà  coniugale. Le registrazioni giudiziarie indicano che un discreto numero di donne accusate siano state ritenute innocenti e scagionate dalla prova dell'ordalia. Si sospetta fortemente che l'ordalia venisse in qualche modo “aggiustata”, agendo sull’elemento fuoco, per ottenere un verdetto che il sacerdote riteneva giusto.
I sacerdoti, in effetti, conoscevano bene le loro “pecorelle” giacchà © ascoltavano le confessioni. Pur essendo obbligati al segreto confessionale, nulla vietava loro di aggiungere altra legna al fuoco, ovvero di astenersi dal farlo.
In questa fase storica, quindi l’unico segreto che tiene banco nella procedura penale sembrerebbe il segreto del confessionale.
I ministri del culto, dal canto loro, non erano disposti a sottoporsi ai rischi dell'ordalia dell'acqua o del fuoco. Per loro, infatti, era prevista “l'ordalia del pane”. Un pezzo di pane (chiamato "boccone maledetto") era posto sull'altare della chiesa. Si portava l’accusato di fronte all’altare e, dopo aver recitato una preghiera d’invocazione, gli si offriva il “boccone maledetto”. L’accusato, se colpevole, sarebbe soffocato. Poichà © le dimensioni del boccone erano decise dall'inquisitore, non è improbabile che qualche boccone sia andato di traverso, si consideri che all’epoca non si panificava ogni giorno.
E’ evidente che l’ordalia fosse un imbroglio ideato dagli uomini, alcuni dei quali avranno agito pure in buona fede. D’altronde Dio, ben dodici secoli prima, attraverso suo figlio Gesù Cristo, aveva messo in chiaro la sua scelta di rimanere estraneo alle nostre vertenze giudiziarie: “O uomo, chi mi ha costituito giudice o mediatore sopra di voi?” (Lc 12,14). Pur tuttavia credo che in relazione alla pratica delle ordalie, Dio sia intervenuto una sola volta: nell’anno domini 1215, durante il quarto Concilio Laterano, all’esito del quale è stato imposto al clero cattolico il divieto assoluto di amministrare le ordalie. La pratica delle ordalie continuò anche in assenza del clero ancora per qualche secolo, prima di scomparire definitivamente.
L’ordalia più che giudizio di Dio, sembrerebbe quindi “manipolazione della procedura” da parte degli uomini, al fine di stabilire un controllo sull’azione penale, sicchà © le condanne potessero colpire solo i malvisti da chi comandava.
2. Dal segreto istruttorio al segreto investigativo
Nel 1808 il diritto processuale penale è disciplinato dal Code d'instruction criminelle. In esso si prevede un processo cosiddetto bifasico.
A tenere banco adesso non è più il segreto del confessionale, ma il segreto istruttorio. L'istruttore, investito dal procuratore del Re, lavora in segreto, raccoglie segretamente le prove e passa gli atti al pubblico ministero.
La bilancia, però, pende sempre dalla parte dell'istruttore, che dipende dal re, poichà © i suoi verbali si abbattono come una mannaia su imputato e testimone durante la fase del dibattimento, cogliendoli spesso di sorpresa. D’altronde, nella monarchia ogni giurisdizione promana dal re, il quale interviene dove, quando e come vuole, anche attraverso la nomina di suoi commissari.
Nel codice del 1913, Giolitti crea qualche piccolo varco al segreto istruttorio. Ammette la partecipazione dei difensori ad alcuni atti: esperimenti, ricognizioni, perizie, perquisizioni domiciliari. Il pubblico ministero, però, rimane sempre di parte, in quanto istruisce con i poteri del giudice; ad esempio, interroga i testimoni ed usa nel dibattimento le prove che ha formato quasi in completa autonomia. Siamo ancora lontani dalla struttura processuale odierna che richiede tre protagonisti: accusa, difesa e organo giudicante.
<<Il terzo codice (r.d. 19 ottobre 1930), ideologicamente fascista, squadra una procedura ad hoc: l'istruzione ridiventa segreta; resta il pubblico ministero istruttore, enfant gà ¢tà © del governo; il contraddittorio perde fiato; svanisce ogni nullità  non dedotta entro dati termini da chi vi abbia interesse.
Era un ordigno così efferato da richiedere sommessi interventi correttivi nella prassi: e caduto il regime politico del quale è figlio, sopravvive sotto lune politiche diverse; fenomeno curioso; l'inerzia dura dieci anni pieni.>> (in “Miserie della procedura penale” di Franco CORDERO).
Dopo il periodo fascista, il segreto istruttorio viene man mano demolito da diversi interventi legislativi e da alcuni pronunciamenti della Corte costituzionale. Con la legge 190/1970 il difensore viene finalmente ammesso anche all’interrogatorio. Rimane, però, ancora escluso dagli esami testimoniali e dai confronti e lo resterà  fino alla fine degli anni ottanta.
Siamo, finalmente, giunti al codice vigente, che vede la luce dopo un lungo e travagliato iter. Il suo varo è preceduto da una serie di cautele; non può essere diversamente, poichà © il diritto processuale penale tutela interessi molto importanti, oltre ad incidere su diritti soggettivi.
Il segreto istruttorio nel nuovo codice si contrae e si trasforma in segreto investigativo.
Il progetto preliminare fu approntato da una Commissione ministeriale (istituita nel marzo 1987) e inviato al ministro Guardasigilli, Giuliano Vassalli. Pochi giorni dopo, il testo fu trasmesso ai presidenti di Camera e Senato, che ne affidarono l’esame a una Commissione interparlamentare presieduta da Marcello Gallo. Nello stesso tempo, il progetto venne anche sottoposto all’esame del CSM, dei più alti magistrati, delle associazioni forensi e del mondo universitario. Il 20 maggio 1988 il parere della commissione Gallo fu fatto pervenire al Guardasigilli: questi sottopose il testo delle modifiche e osservazioni al Consiglio dei Ministri, che autorizzò la trasmissione alle Camere. La commissione Gallo espresse il proprio parere definitivo e lo inoltrò al Guardasigilli Vassalli.
La redazione del testo definitivo, con le necessarie rifiniture, fu affidata alla commissione ministeriale presieduta da Gian Domenico Pisapia: il Ministro potà © sottoporre al Consiglio dei Ministri il testo del nuovo Codice di procedura penale, successivamente emanato il 22 settembre 1988.
Nel codice vigente spariscono l’istruzione formale e quella sommaria. Il processo nasce dalla richiesta di un rinvio a giudizio. L'udienza preliminare stabilisce se debba, o no, esservi un dibattimento. Se l'ordinanza è affermativa, si enuncia l'accusa; in caso contrario una sentenza dichiara il non luogo a procedere. Nella fase delle indagini preliminari si acquisiscono gli elementi di prova, al solo fine di valutare l'esercizio o meno dell'azione penale.
Il segreto investigativo permane in tutta la fase delle indagini preliminari.
Infatti, a mente dell’art. 329, I comma, c.p.p.: “Gli atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”.
La previsione di compiere in segreto determinati atti in questa fase, risponde alla logica di evitare la compromissione delle indagini. La violazione del segreto provocherebbe un’alterazione dell’equilibrio dei poteri.
Apro una breve parentesi.
Nell'ordinamento giuridico le fonti di produzione sono disposte secondo una scala gerarchica, per cui la norma di fonte inferiore non può porsi in contrasto con la norma di fonte superiore (gerarchia delle fonti). Utilizzando una metafora, si può dire che il c.p.p. sta a un DPR come un colonnello sta a un sergente. Il sergente potrà  dare ai suoi sottoposti delle disposizioni di dettaglio, ma non potrà  mai contraddire ciò che un colonnello ha disposto: nella catena gerarchica il colonnello si trova più vicino all’autorità  governativa da cui riceve le linee guida, rispetto a un sergente.
Abbiamo visto quali garanzie e cautele abbiano accompagnato la fase di emanazione del c.p.p.. Le cautele utilizzate per emanare norme di rango regolamentare sono notevolmente ridotte. Per esempio il DPR 90/2010 (Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di Ordinamento militare) occupa un posto inferiore nella gerarchia delle fonti, giacchà © disciplina (ovvero dovrebbe disciplinare) solo aspetti di dettaglio; infatti l’art. 145 disciplina le modalità  d’impiego delle bande musicali militari e il successivo art. 146 distribuisce gli strumenti musicali all’interno delle stesse. Quest’ultimo stabilisce che il numero degli strumenti di ciascuna banda militare debba essere così ripartito: 3 flauti, 1 ottavino, 3 oboi, 1 corno inglese, 23 clarinetti di diversa tonalità  , 11 saxofoni di diversa tonalità  , 2 contrabbassi ad ancia, 5 corni, 8 trombe, 5 tromboni, 20 flicorni di diverse tipologie, 1 timpano, 2 tamburi, 2 piatti, 1 gran cassa.
Com’è evidente gli interessi in gioco sono poco rilevanti. Se la norma avesse mal distribuito gli strumenti, la banda potrebbe stonare e il pubblico, eventualmente, non applaudire. Tali decisioni si possono certamente affidare a un atto di rango inferiore poichà © non incidono sui poteri dello Stato, non ne provocano uno sbilanciamento.
Non vale, però, lo stesso discorso per il successivo art. 237 (DPR 90/2010) dal titolo “Obblighi di polizia giudiziaria e doveri connessi con la dipendenza gerarchica”. Il cui primo comma afferma: “Indipendentemente dagli obblighi prescritti dalle norme del codice di procedura penale, i comandi dell’arma dei carabinieri competenti all’inoltro delle informative di reato all’autorità  giudiziaria, danno notizia alla scala gerarchica della trasmissione, secondo le modalità  stabilite con apposite istruzioni del Comandante generale dell’Arma dei carabinieri”.
Faccio presente che tale norma è stata solo riordinata all’interno del DPR 90/2010, la sua datazione è anteriore alla legge 400/1988 sull'Ordinamento del Governo, pertanto si tratta di un atto formalmente presidenziale, ma sostanzialmente governativo.
Sembrerebbe che i doveri connessi alla dipendenza gerarchica, imposti dall’ordinamento speciale, siano distinti e separati dagli obblighi di polizia giudiziaria stabiliti dall’ordinamento statuale.
Ed in caso di conflitti?
Non entro nel merito delle “modalità  stabilite”, essendo le “istruzioni” norme esecutive interne emanate da un’autorità  amministrativa, non vengono pubblicate in Gazzetta Ufficiale.
Pur tuttavia, mi chiedo: può una norma di rango infimo, che distribuisce pifferi a pifferai, disporre indipendentemente dagli obblighi prescritti dal c.p.p.?
Si tenga a mente che la fase d’inoltro delle informative di reato precede quella delle indagini preliminari, che devono rimanere segrete.
Il vocabolo “segreto” deriva dal verbo “seiungo” ossia, “secerno”, “separo”; rispetto a un dato fatto il segreto separa chi è tenuto a sapere, da tutti gli altri che non devono sapere. E’ di tutta evidenza che le possibilità  che un fatto rimanga segreto diminuiscano all'aumentare del numero delle persone che ne vengono a conoscenza.
Si tratta di discorsi elementari, sui quali l'espositore educato non insiste, temendo di offendere il lettore. E forse sbaglia!
E se la notizia che deve rimanere segreta fosse conosciuta da chi non deve sapere?
E se l’informativa di reato riguardasse esponenti delle istituzioni, o dei poteri forti in generale?
Guardiamo la questione da un altro punto di vista.
Nel caso fosse impartita dall’autorità  politica una linea guida (disposizione) non concordata, l’ordinamento militare avrebbe gli anticorpi per contrastarla?
A parere dello scrivente, la risposta è negativa.
La legge 382/78, voluta anche dall’allora Presidente Pertini, prevede che un ordine non sia eseguito se illecito, ma il relativo regolamento (DPR 545/86) – che era atteso entro i successivi sei mesi, ma venne emanato a distanza di ben otto anni (cioè dopo dodici mesi che il presidente-partigiano era cessato dal mandato) - ha reso la previsione di difficile attuazione:
1. L’illiceità  andrebbe fatta presente non a un’autorità  esterna e terza, bensì all’interno della stessa autorità  militare.
2. La rappresentanza militare, oltre ad essere gerarchizzata, può solo avanzare proposte, tra l’altro non vincolanti, limitatamente a determinati argomenti che attengono alle mense e ai servizi igienici (per un approfondimento, cfr. “Diritti dei militari: sillogismi entimematici ed inaccettabili separatezze” di Cleto IAFRATE).
3. Le note premiali, i giudizi annuali caratteristici e le speculari sanzioni disciplinari, sono svincolate dal principio di legalità  e di tassatività  , nonostante incidano, attraverso gli avanzamenti, sul diritto soggettivo alla giusta retribuzione; le sanzioni disciplinari di Corpo incidono addirittura sulla libertà  personale (per un approfondimento, cfr. “Il Militare e la Politica. Scelta d’amore oppure matrimonio combinato?” di Cleto IAFRATE).
Ma com’è riuscito l’ordinamento militare a derogare ai principi costituzionali e, in particolare, a rimanere impermeabile al principio di legalità  ?
L’ordinamento speciale si distingue da quello statuale per la presenza al suo interno di norme che si basano sulla regola dell’onore militare.
Quando si parla di onore militare ci si riferisce a tutte quelle qualità  etico-psicologiche, espressione di purezza d’animo - quali onestà  , lealtà  , rettitudine, fedeltà  , giustizia, imparzialità  - che procurano la stima altrui e che sono dal militare gelosamente detenute e custodite, nell’intimo convincimento della necessità  di mantenerle integre.
Le origini dell’onore militare si perdono nella notte dei tempi e vanno fatte risalire alla cosiddetta “ordalia del giuramento”, cui accenna Tito Livio in un suo scritto che risale al 293 avanti Cristo.
Il giuramento militare si prestava di fronte all’altare e si chiamava “sacramentum militiae”. Esso aveva una funzione propriamente sacramentale: era il momento nel quale gli dei si chinavano sul miles romano e ne modificavano lo stato personale.
Dopo il giuramento i milites romani, infatti, potevano chiamarsi “sacrati”, poichà © si riteneva che, durante il rito, ricevessero un supplemento di purezza, oltre che di forza e di coraggio.
Da quest’atmosfera di ritrovata purezza, trovò facile accoglimento la regola dell’onore militare, su cui si fonda il principio di supremazia speciale, che ancora oggi sopravvive nelle norme regolamentari che derogano ai principi costituzionali.
Il legislatore regolamentare ha ritenuto che il presunto onore del superiore sia sufficiente a compensare le limitazioni dei diritti costituzionali del sottoposto; in particolare, vi è la convinzione che la completa attuazione dell’art. 52 Cost., III comma, possa nuocere alla “massima coesione interna” del comparto militare (Cort. Cost. 449/99).
Però, non ci si è mai chiesti a cosa potrebbe nuocere, in tempo di pace, una totale ed ermetica coesione interna della polizia giudiziaria militarmente organizzata nel caso dovesse ricevere delle “linee guida” errate da parte dell’autorità  politica. Quali le conseguenze sull’obbedienza militare? (Per un approfondimento, cfr. “Ordini militari e disordini normativi” di Cleto IAFRATE).
E quali i contraccolpi sulla procedura penale?
(Continua nella seconda parte alla pagina http://www.ficiesse.it/home-page/6461/ii-parte----dal-segreto-del-confessionale-a-quello-investigativo_-una-ordalia-nei-secoli-fedele-e-la-soluzione-della-direzione-investigativa-antimafia-suggerita-dal-giudice-falcone-–-di-cleto-iafrate)
