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LEGGE 104 A TUTELA DEI DISABILI - ULTERIORE CONFERMA DAL CONSIGLIO DI STATO: CON L'ENTRATA IN VIGORE DELLA L. 183/2010 E' EVIDENTE LA SOPPRESSIONE DEL REQUISITO DELLA ESCLUSIVITA' E DELLA CONTINUITA' (Sent. 518/2013) - di Filippo Lo Presti

********


N. 00518/2013REG.PROV.COLL.

N. 03602/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3602 del 2011, proposto da:
********, rappresentato e difeso dagli avv. ************, con domicilio eletto presso Danilo Di Cesare in
Roma, via Callimaco, N.45;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge
dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero
della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Dir.
Gen. Pers. e Formaz.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I QUA n.
02194/2011, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del
T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE I^ Quater - n. 02194 del 2011, resa tra le
parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI TRASFERIMENTO;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons.
Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Francesco Pirocchi
(su delega di Alessandro Faraci), Maria Giovanna Ferrante e
dall'avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso al TAR del Lazio, il sig. ********, agente scelto
della polizia penitenziaria, ed in servizio presso la casa circondariale
di Treviso, esponeva di aver chiesto, in data 24.9.2010 ed ai sensi
dell’art. 33, comma 5, della legge n.104/1992, il trasferimento alla
casa circondariale di Enna, al fine di assistere il proprio padre,
residente in località  di detta provincia ed affetto da grave handicap.
Con provvedimento in data 30.11.2010, l’Amministrazione respingeva
l’istanza, rilevata l’insussistenza del requisito dell’esclusività  e ciò
in ragione della presenza di altri congiunti in grado di prestare
assistenza al genitore.


Il ******** ha adìto quindi il TAR del Lazio, domandando l’annullamento
del diniego di trasferimento ma, con decisione redatta in forma
semplificata, il Tribunale ha respinto il ricorso.

L’interessato ha pertanto impugnato la sentenza del TAR, chiedendone la
riforma alla stregua di motivi riassunti nella sede della loro
trattazione in diritto da parte della presente pronunzia.

Nel giudizio d’appello si è costituita l’amministrazione della
giustizia, resistendo al gravame.

Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2012 il ricorso è stato trattenuto
in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia sottoposta alla Sezione verte sulla legittimità  di
un provvedimento di diniego di trasferimento, reso ai sensi dell’art. 33
della legge n. 104/1992 e fondato sull’asserita assenza dell’esclusività 
nell’assistenza della persona affetta da grave handicap.

2.- In questa odierna sede l’appellante avversa la decisione impugnata,
la quale ha ritenuto legittimo il diniego di trasferimento, sulla base
delle seguenti argomentazioni:

- “differentemente da quanto assunto nell’atto di ricorso, la modifica
apportata dalla legge n. 183/2010 non ha fatto venir meno il presupposto
dell’esclusività  in detta assistenza per poter fruire del trasferimento” ;

- nella fattispecie il requisito deve ritenersi insussistente poichè,
oltre al ricorrente, “vi sono due fratelli ed una sorella, parenti di
primo grado della persona affetta da grave malattia, i quali hanno
allegato impedimenti che in realtà  non sono ostativi all’assistenza,
senza contare altri parenti ed affini entro il secondo grado, di cui non
si ha contezza” ;

- sotto il profilo procedimentale, non sussiste la dedotta violazione
dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 poichè in ragione del rilevato
difetto del requisito in parola il contenuto di tale atto non sarebbe
potuto essere differente.

3.- L’orientamento testè riassunto è contestato dall’appellante nel
primo mezzo d’appello, con il quale si argomenta essenzialmente
l’illegittimità  del diniego in forza della sopraggiunta abrogazione del
requisito (previsto dall’art. 33 della legge n.104/1992) della
esclusività  da parte dell’art. 24 della legge 24.11.2010, n.183, la cui
carenza non poteva perciò essere validamente opposta per respingere la
domanda. La risoluzione della controversia comporta, nell’ordine la
trattazione di due aspetti; il primo, di carattere temporale, concerne
l’individuazione della normativa applicabile ad una la vicenda
amministrativa che si è sviluppata prima e dopo la modifica dell’art.
33). Ove a questa prima questione si dia esito nel senso di individuare
la fonte regolatrice del caso nella sopravvenuta modifica legislativa,
potrà  accedersi al secondo profilo, che attiene al problema della
soppressione o meno del requisito opposto all’istanza.

3.1.- Con riferimento alla prima problematica, osserva il Collegio che
pur essendo stata la domanda di trasferimento presentata sotto la
vigenza dell’art. 33 nel testo precedente alla sua modifica, l’istanza
ha avuto riscontro (con il provvedimento impugnato) solo in data
30.11.2010, momento nel quale era già  in vigore (dal 24.11.2010 ) l’art.
24 della legge n.183/2010 (pubblicata in data 9.11.2010). Pertanto in
applicazione del principio generale “tempus regit actum”, il diniego di
trasferimento deve essere valutato alla stregua della normazione
sopravvenuta essendo questa la fonte vigente al momento della emanazione
del provvedimento (su analoga fattispecie, v. in questo senso Cons. di
Stato, sez. III, n.1293/2012).

3.2.- Sulla portata di quest’ultima (ed accedendo dunque alla seconda
problematica), il Collegio rileva che, dopo un iniziale orientamento in
senso negativo, la Sezione ha raggiunto un indirizzo univoco nel senso
della soppressione del requisito della esclusività  (come anche della
continuità ) da parte dell’art. 24 della legge sopra citata ( in questo
senso v., ad es., Cons. di Stato, sez. III, n.1293/2012, cit.).

3.3.- Da quanto sopra considerato emerge che l’amministrazione non
poteva legittimamente rifiutare il trasferimento ai sensi dell’art. 33
della legge n.104/2010 sulla base dell’insussistenza del requisito della
esclusività .

L’appello deve pertanto ritenersi fondato.

4.- Per completezza ed ai fini dell’esecuzione della predetta pronunzia,
va precisato che questa comporta l’obbligo per l’amministrazione di
nuovamente provvedere sull’ istanza del dipendente, previo esame della
sussistenza dell’ altra condizioni richiesta dalla legge, con
riferimento alle esigenze del servizio rispetto alla sede di
destinazione; il Collegio ritiene infatti che quest’ultime debbano
essere valutate (comparativamente a quelle del dipendente) in forza
della stessa legge n.104/1992, la quale dispone che lavoratore ha
diritto a scegliere, “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al
domicilio della persona da assistere(art. 24, comma 5).

5.- Conclusivamente l’appello è meritevole di accoglimento, fatti salvi
gli ulteriori provvedimenti da adottarsi sull’istanza avanzata dal
dipendente e nei termini sopra specificati.

6.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese
del presente grado di giudizio tra le parti costituite , attesa la
sufficiente complessità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV),
definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe,

accoglie l’appello nei limiti di cui in motivazione, nei quali, per
l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di
primo grado e per l’ulteriore effetto annulla il provvedimento con esso
impugnato (GDAP n. 049400-2010 del 30.11.2010 ).

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2012 ,
dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con
l’intervento dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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