IL CONSIGLIO DI STATO EMETTE UNA SENTENZA DEFINITIVA: LA LEGGE 104/1992 PER L'ASSISTENZA AI FAMILIARI DISABILI SI APPLICA ANCHE ALLE FORZE DI POLIZIA IN QUANTO LA LORO SPECIFICITA' NORMATIVA E' ANCORA VUOTA DI CONTENUTI
N. 02162/2013REG.PROV.COLL.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
sul ricorso numero di registro generale 7812 del 2011, proposto da:
Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
*********, rappresentato e difeso dall'avv. *********;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del T.A.R. Lazio – Sede di Roma – Sezione I quater n. 6736 del 28 luglio 2011, resa tra le parti, recante annullamento del provvedimento di rigetto di istanza dell’appellato, dipendente pubblico appartenente alla polizia penitenziaria, volta a ottenere il trasferimento di sede dalla casa di reclusione di Opera (Mi) alle case di reclusione di Vibo Valenzia o Locri o Catanzaro, per assistenza di parente entro il secondo grado (nonna) in situazione di handicap grave, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di *********;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato *********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Il signor *********, dipendente dell’Amministrazione penitenziaria, ha chiesto il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per assistere la nonna disabile, e ha in seguito impugnato il provvedimento di rifiuto, fondato sulla carenza del requisito della continuità  assistenziale.
Con sentenza 28 luglio 2011, n. 6736, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I quater, ha accolto il ricorso.
L’Amministrazione ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.
Il signor *********si è costituito in giudizio per resistere all’appello.
La domanda cautelare dell’Amministrazione è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 26 ottobre 2011, n. 4767.
Alla pubblica udienza del 12 marzo 2013, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
Sin dall’entrata in vigore delle innovazioni apportate dall’art. 24 della legge 4 novembre 2010, n. 183, al regime dei trasferimenti ex art. 33, comma 5, della legge 104 del 1992 (con il correlativo venir meno dei requisiti della continuità  e dell’esclusività  dell’assistenza), ci si è chiesti se queste richiedessero, per poter essere applicate agli appartenenti alle Forze di polizia (tra le quali rientra il Corpo degli agenti di custodia), l’adozione dei successivi provvedimenti legislativi cui fa rinvio l’art. 19 della medesima legge 183 del 2010.
L’art. 19 stabilisce che “1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità  del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonchà © dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità  dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonchà © per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività  usuranti. 2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”.
Dopo alcune oscillazioni interpretative, il Consiglio di Stato, a seguito di una più approfondita riflessione, è ormai costante nell’affermare che, dall’esame del sistema normativo, non emergono ragioni sufficienti a giustificare l’inoperatività  relativa dell’art. 24 nel cui contesto la norma è inserita, non fosse altro perchà © essa non contiene nessuna disposizione a esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all’interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze armate, di polizia e dei Vigili del Fuoco.
In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni. Sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non interverrà  e non detterà  disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà  trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di polizia e ai Vigili del fuoco (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047; 11 luglio 2012, n. 4106; 30 luglio 2012, n. 4291; 19 febbraio 2013, n. 1005).
Alle conformi motivazioni delle sentenze richiamate è sufficiente, in questa sede, fare rinvio.
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e va perciò accolto.
L’Amministrazione dovrà  quindi riesaminare la domanda del signor *********e accordargli, “ove possibile”, il trasferimento richiesto.
Le oscillazioni della giurisprudenza giustificano la compensazione delle spese di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2013
