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IL SERVIZIO SVOLTO DAL DIPENDENTE DI UNA FORZA DI POLIZIA IN GIORNATA FESTIVA DEVE ESSERE RETRIBUITO COME LAVORO STRAORDINARIO ANCHE IN PRESENZA DI RECUPERO DEL RIPOSO NON FRUITO (Consiglio di Stato)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

sul ricorso numero di registro generale 4437 del 2011, proposto da:
*********, rappresentato e difeso dagli avv. *********;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 07165/2010, resa tra le parti, concernente pagamento somme a titolo di straordinario non retribuito

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor *********, agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha chiesto e ottenuto un decreto ingiuntivo per il credito da lui vantato in relazione ad attività  lavorativa prestata nei giorni di riposo a lui spettanti con superamento dell’ordinario limite delle 36 ore settimanali per l’attività  lavorativa espletata per il periodo 2004-2009.

A seguito di opposizione ritualmente proposta dal Ministero della Giustizia, il T.A.R. della Lombardia ha emesso la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, con la quale ha accolto l’opposizione, reputando infondata la pretesa dell’istante al pagamento delle suindicate ore di retribuzione per lavoro straordinario.

2. Con l’odierno appello, l’originario istante lamenta l’erroneità  della sentenza per aver fondato le proprie conclusioni sul presupposto che lo straordinario vada calcolato in modo “verticale”, ossia su base giornaliera, anzichà© su base “orizzontale”, ossia tenendo conto delle ore settimanali che comunque eccedano il limite delle 36 ordinarie, nonchà© per aver confuso i diversi istituti del “riposo recupero” (disciplinato dall’art. 11, comma 5, della legge 15 novembre 1990, nr. 395, recante l’ordinamento del Corpo di Polizia Penitenziaria), connesso al diritto del dipendente di recuperare nella settimana successiva il riposo settimanale non fruito, e del “riposo compensativo” (disciplinato dall’art. 11 dell’Accordo Nazionale Quadro di categoria), afferente alla facoltà  del dipendente di chiedere turni di riposo in luogo del pagamento delle prestazioni straordinarie rese su base mensile.

Nel caso di specie, pur avendo l’interessato fruito di “riposo recupero” per il lavoro prestato nei giorni di riposo (ancorchà© ben oltre il termine indicato dall’art. 11, comma 5, della legge nr. 395 del 1990), egli non aveva fruito di “riposo compensativo” per le ore di straordinario prestate da computare nel modo suindicato.

Nà© la spettanza della retribuzione per dette ore poteva essere esclusa, come ritenuto dal T.A.R., per il fatto di aver percepito l’indennità  supplementare di cui all’art. 15, comma 4, del d.P.R. 16 aprile 2009, nr. 51, la quale ha la diversa funzione di indennizzare il dipendente del disagio derivatogli dal non aver fruito del riposo settimanale nel giorno ordinariamente programmato.

3. Si è costituito il Ministero della Giustizia, opponendosi articolatamente all’accoglimento dell’appello e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

4. All’udienza del 16 ottobre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

5.Ciò premesso, l’appello va accolto, in conformità  con l’indirizzo già  espresso dalla Sezione in relazione a vicenda analoga (cfr. sent. nr. 1342 dell’8 marzo 2012).

6. In particolare, in tale occasione è stato rilevato che, alla stregua della legislazione vigente, il diritto alla retribuzione per lavoro straordinario è collegato al semplice dato fattuale dello svolgimento di attività  lavorativa eccedente il limite delle 36 ore settimanali, senza che alcuna rilevanza abbia il fatto che ciò avvenga, in ipotesi, in un giorno festivo o comunque nel giorno in cui il dipendente avrebbe dovuto fruire di riposo settimanale.

Si è poi sottolineata la diversa ratio del riposo previsto dalla disciplina che recepisce gli accordi sindacali (nella specie trattavasi dell’art. 10, comma 3, del d.P.R. 11 settembre 2007, nr. 170) a ristoro dello svolgimento di attività  lavorativa nei giorni suindicati, la quale è testualmente corrisposta “a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”, e dunque surroga la sola retribuzione ordinaria senza anche riferirsi all’ipotesi in cui l’attività  svolta abbia ecceduto il limite delle 36 ore settimanali.

Infine, diversa è anche la finalità  del riposo a sua volta previsto dalla normativa di categoria, la quale serve a compensare il disagio subito per lo svolgimento di prestazioni lavorative nel giorno festivo, atteso che il riposo settimanale ha di norma carattere irrinunciabile e che il disagio stesso costituisce un fatto oggettivamente irrimediabile, se non con l’istituto in questione (in assenza del quale la retribuzione festiva riceverebbe un trattamento complessivo identico al normale giorno di lavoro).

7.Alla stregua dei principi testà© enunciati, dai quali la Sezione non ravvisa motivo per discostarsi, s’impone l’accoglimento dell’appello, con la riforma della sentenza impugnata e la conseguente reiezione dell’opposizione al decreto ingiuntivo.

8. In considerazione della relativa novità  della questione, essendo unico ed alquanto recente il precedente che si è richiamato, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge l’opposizione al decreto ingiuntivo proposta dal Ministero della Giustizia.

Compensa tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012