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CONSIGLIO DI STATO SUL TRASFERIMENTO IN GUARDIA DI FINANZA PER GRAVI MOTIVI DI FAMIGLIA: "L'UNITA' FAMILIARE E' UN BENE DELLA VITA COSTITUZIONALMENTE TUTELATO. - di Filippo Lo Presti

Con l’importante sentenza n. 1329/2011, depositata il 02.03.2011, il Consiglio di Stato detta precise norme di principio cui deve attenersi la Guardia di Finanza in merito ai trasferimenti per gravi motivi di famiglia.

La sentenza verte sul diniego di trasferimento definitivo di un militare della Guardia di Finanza per assistere la moglie per gravi motivi di salute.

“””4.  I tramutamenti dei militari del corpo sono disposti nell'interesse del servizio, della disciplina o per motivi di salute.

Quando non ostino motivi di disciplina o di servizio gli ufficiali, i sottufficiali ed i militari di truppa possono ottenere di essere tramutati di legione su loro domanda, semprechà© abbiano almeno due anni continuativi di permanenza nel la stessa legione.

Coloro che hanno ottenuto il tramutamento domandato non possono chiederne un altro se non sono decorsi almeno tre anni dal tramutamento stesso.

Alle prescrizioni suddette fanno eccezione le domande motivate da gravi motivi di famiglia o da ragioni di salute comprovate da certificato medico dell'ufficiale superiore medico addetto alla legione o del medico militare in servizio presso il reparto.

Gli ufficiali addetti alla legione allievi, alla scuola allievi ufficiali ed alla scuola allievi sottufficiali non possono, di regola, permanere più di quattro anni in tali reparti.

In massima i sottufficiali ed i militari di truppa non possono essere trasferiti di brigata se non vi risiedono da almeno un anno i primi, e da almeno sei mesi i secondi.

àˆ in facoltà  dei comandanti di gruppo di ordinare tramutamenti temporanei di sottufficiali e militari di truppa da uno ad altro dei reparti dipendenti per assicurare il buon funzionamento dei vari servizi, informandone, alla fine di ciascun mese, il comando generale del corpo.

I tramutamenti di brigata dei sottufficiali che non contino almeno un anno di permanenza nel reparto debbono - salvo i casi di assoluta e giustificata urgenza - essere sottoposti dai comandanti di legione alla preventiva approvazione del comandante di gruppo; i tramutamenti di brigata dei militari di truppa che abbiano meno di sei mesi di permanenza nel reparto sono, dai comandanti di circolo, sottoposti alla preventiva approvazione dei comandanti di legione””””.

In sintesi, viene a delinearsi una forma di trasferimento ancora attuale, ancorchè non espressamente prevista dalle attuali circolari.

FILIPPO LO PRESTI
Presidente Comitato precongressuale Ficiesse Catanzaro
Componente del direttivo nazionale di Ficiesse
f.lopresti@ficiesse.it  

1.      “il provvedimento di diniego è affetto da eccesso di potere per difetto di motivazione (art. 3 L. 241/90), avendo svilito le ragioni familiari in base ad una nozione di “eccezionalità ” del tutto opinabile, dopo che si era mantenuto il dipendente per “2 anni e 6 mesi”, presso il Comando di *****, proprio per le esigenze di famiglia; in questo quadro il giudice di primo grado ha inoltre ritenuto che il diniego fosse contrario al “giusto trattamento” ed al “diritto di salute”;

2.      “l’amministrazione ha ignorato la documentazione sanitaria esibita a motivo della richiesta e dalla quale emergevano i gravi motivi posti a sostegno della domanda”;

3.      “il provvedimento non reca, a motivazione del diniego, la benchà© minima ragione inerente ad esigenze di servizio”;

4.      “è perciò illegittimo il riferirsi della motivazione provvedimentale alla possibilità  che il coniuge dell’appellato di essere assistito dai familiari presenti sul posto;

5.      “Così ricostruita la posizione dell’istante, è evidente a parere del Collegio, anzitutto l’inammissibilità  di una eventuale tesi formale per cui o la domanda rientra nella casistica prevista dalle circolari, o essa non può trovare accoglimento”;

6.      “Dalla cennata ricostruzione deriva altra e decisiva conseguenza, vale a dire che la domanda di trasferimento doveva essere valutata alla luce delle norme di legge (fonti superiori alle circolari) e dei principi generali offerti dalla giurisprudenza amministrativa in materia. Ed invero, sotto il primo aspetto, la Sezione non può che richiamarsi all’art. 4 del R.D. n. 126/1926, in forza del quale gli agenti della Guardia di Finanza possono ottenere il trasferimento, anche in deroga ai criteri ordinari, quando la domanda è fondata su "gravi motivi di famiglia" (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5921/2006)”.

7.      “la situazione di divisione del nucleo familiare dell’istante, in presenza della documentazione sanitaria inerente il coniuge, costituiva ragione degna di degna di essere valutata proprio in quanto costituita da esigenze non più provvisorie ma di natura permanente, quali quelle di vicinanza al coniuge, e riferite ad un bene della vita costituzionalmente tutelato quale l’unità  familiare”;

8.      “il diniego di trasferimento appare illogico proprio perchà© opposto nonostante l’assenza di profili organizzativi di pubblico interesse a ripristinare il militare nella sede originaria”;

9.     “l’orientamento si limita ad esplicitare i principi giuridici dell’ordinamento sulla base dei quali la domanda doveva essere esaminata”.

N. 06865/2004 REG.RIC.

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

sul ricorso numero di registro generale 6865 del 2004, proposto da:

Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero dell'Economia e delle Finanze;

******* *******, rappresentato e difeso dall'avv. *******, con domicilio eletto presso ***** in Roma, via *****;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA n. 00391/2004, resa tra le parti, concernente CONFERMA DEFINITIVA DEL TRASFERIMENTO TEMPORANEO PER ASSISTENZA CONIUGE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti l’avv. ******** e l'avv. dello Stato Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso al TAR del Lazio, il sig. ******* *******, finanziere scelto della Guardia di Finanza, esponeva di essere stato assegnato in servizio, nell’ordine, a Sondrio, Como e, nel 1997 a Roma e qui di aver contratto matrimonio nell’anno 2000. In ragione delle condizioni di salute della moglie, che si trasferiva a Chieti, il ricorrente domandava ed otteneva un trasferimento temporaneo presso Comando della Regione Abruzzo, alle cui dipendenze permaneva per circa tre anni. Il ******* chiedeva quindi (istanza 27.9.2002) il trasferimento definitivo al predetto Comando, ma l’amministrazione emetteva un provvedimento negativo, disponendo altresì la riassegnazione a reparto con sede in Roma (determinazione in data 18.12.2003 n. prot. 421737).

Col predetto ricorso il ***** impugnava questa determinazione innanzi al TAR Lazio, il quale, con la sentenza epigrafata, accoglieva il gravame riconoscendo fondato il motivo di eccesso di potere, non avendo l’amministrazione tenuto conto della documentazione sanitaria fornita dall’istante e dei profili inerenti il diritto di tutela della salute e dell’unità  familiare.

Il Ministero della difesa ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento alla stregua di mezzi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.

Si è costituito nel giudizio il *******, resistendo al gravame (che a suo avviso risulterebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse da parte del Ministero) ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive, che si hanno qui per riportate.

Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1.- Si può prescindere dall’esaminare l’eccezione svolta dall’appellato e che sostiene l’improcedibilità  dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse; ciò in quanto il gravame proposto è infondato nel merito.

2.- La controversia sottoposta alla Sezione verte sulla legittimità  di un provvedimento che, nei confronti di agente della Guardia di Finanza:

- ha rigettato la sua domanda di trasferimento definitivo “a carattere eccezionale”, inizialmente disposto in via transitoria presso la sede richiesta, per poter assistere la moglie affetta da documentata patologia;

- ha disposto la riassegnazione dell’agente presso l’originario Comando di provenienza, con sede in Roma.

3.- A sostegno della decisione gravata, che ha annullato il cennato provvedimento nella sua duplice e richiamata valenza, il TAR ha in sintesi svolto le seguenti argomentazioni:

- il provvedimento di diniego è affetto da eccesso di potere per difetto di motivazione (art. 3 L. 241/90), avendo svilito le ragioni familiari in base ad una nozione di “eccezionalità ” del tutto opinabile, dopo che si era mantenuto il dipendente per “2 anni e 6 mesi”, presso il Comando di Chieti, proprio per le esigenze di famiglia; in questo quadro il giudice di primo grado ha inoltre ritenuto che il diniego fosse contrario al “giusto trattamento” ed al “diritto di salute”;

- l’amministrazione ha ignorato la documentazione sanitaria esibita a motivo della richiesta e dalla quale emergevano i gravi motivi posti a sostegno della domanda;

- il provvedimento non reca, a motivazione del diniego, la benchà© minima ragione inerente ad esigenze di servizio.

4.- Con l’appello in esame il Ministero argomenta l’erroneità  della sentenza, “in primis” ove ha ritenuto il provvedimento affetto da eccesso di potere, per non aver adeguatamente considerato eccezionali le ragioni familiari addotte dall’interessato; l’appellante, dopo aver ricordato che l’istanza del ******* non risultava riconducibile alle tipologie di trasferimento adottabili in base a specifici benefici di legge (n. 738/1981, n. 100/1987, n. 104/1992, d. leg.vo n. 267/2000), evidenzia di avere esaminato la domanda nell’ambito delle circolari emanate in materia di conferma definitiva dei trasferimenti temporanei (1.7.1997, 30.9.2000 e del regime transitorio di cui al messaggio 1.10.2002). In applicazione delle disposizioni citate, secondo il Ministero, non può essere disposto il trasferimento motivato da condizioni personali o ricongiungimenti familiari, se non nel rispetto dei criteri previsti (tra cui la redazione di una graduatoria), mentre il trasferimento per esigenze contingenti e temporanee può essere disposto solo per gravissimi motivi (connessi alla vita od allo stato di salute dei familiari), che nella fattispecie l’amministrazione non ha invece ravvisato. L’appellante evidenzia infine di aver preso in considerazione le ragioni familiari dell’istante sotto il profilo umano, rilevando tuttavia che le stesse potevano trovare soddisfacimento mediante la presenza in loco di familiari e strutture di cura.

Il Collegio non condivide sotto alcun profilo le tesi svolte dall’appellante.

4.1- Deve anzitutto osservarsi che le censure svolte sono del tutto inconferenti ove richiamano i trasferimenti derivanti da speciali benefici di legge, atteso che la domanda del militare non ne ha chiesto l’applicazione. Sotto questo specifico profilo è perciò illegittimo il riferirsi della motivazione provvedimentale alla possibilità  che il coniuge dell’appellato di essere assistito dai familiari presenti sul posto (requisito che la legge n. 104/1993 definisce “esclusività ”).

4.2- Anche il riferimento alla normativa interna regolante il trasferimento per esigenze contingenti e temporanee non è pertinente al caso del *******; questi, infatti, e come risulta dalla stessa determina di rigetto, aveva richiesto la conferma definitiva del trasferimento inizialmente disposto in via provvisoria, restando con ciò confermato (anche considerato il lungo tempo trascorso) che le ragioni del richiesto movimento non rivestivano più oggettivamente il carattere dell’urgenza. Conseguentemente i requisiti di estrema gravità  connessi al pericolo di vita o di salute non risultavano applicabili al caso in esame, essendo questo rappresentato semplicemente da una domanda di un trasferimento per gravi motivi di famiglia.

4.3.- Così ricostruita la posizione dell’istante, è evidente a parere del Collegio, anzitutto l’inammissibilità  di una eventuale tesi formale per cui o la domanda rientra nella casistica prevista dalle circolari, o essa non può trovare accoglimento; in tal caso , infatti, altrettanto formale avrebbe dovuto essere il riscontro offerto dall’amministrazione, la quale avrebbe dovuto indicare detta circostanza a motivo del rigetto, e non la ritenuta insussistenza delle gravi ragioni familiari, valutazione che comporta un accesso alle ragioni sostanziali della domanda.

4.4.- Dalla cennata ricostruzione deriva altra e decisiva conseguenza, vale a dire che la domanda di trasferimento doveva essere valutata alla luce delle norme di legge (fonti superiori alle circolari) e dei principi generali offerti dalla giurisprudenza amministrativa in materia.

4.4.1- Ed invero, sotto il primo aspetto, la Sezione non può che richiamarsi all’art. 4 del R.D. n. 126/1926, in forza del quale gli agenti della Guardia di Finanza possono ottenere il trasferimento, anche in deroga ai criteri ordinari, quando la domanda è fondata su "gravi motivi di famiglia" (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5921/2006).

Al contrario, come confermato dalle censure svolte dell’appellante, l’amministrazione ha applicato alla fattispecie i principi inerenti il trasferimento “eccezionale” (circ.1.7.1997) che per essere disposto postula requisiti di estrema gravità  in quanto connessi al pericolo di vita o ad urgenze terapeutiche che, come già  sopra rilevato, non risultano riferibili alla fattispecie.

Si palesa quindi fondata la tesi accolta dal TAR, secondo cui l’Amministrazione, nel negare il movimento del militare perchà© non motivato da gravissimi motivi personali, ha erroneamente applicato alla fattispecie norme interne che ai fini del trasferimento richiedono ragioni di “eccezionalità ” e soprattutto di “urgenza” ben superiori ad un giudizio di gravità  dei motivi di famiglia posti a fondamento della istanza. E’ perciò evidente l’erroneità  della tesi dell’amministrazione tendente a legittimare un giudizio che, nel caso in esame, è stato reso sulla scorta di parametri normativi non applicabili in quanto elevanti la soglia di gravità  delle ragioni sufficienti a disporre il movimento. Ne deriva che, contrariamente a quanto affermato dal ricorso, la situazione di divisione del nucleo familiare dell’istante, in presenza della documentazione sanitaria inerente il coniuge, costituiva ragione degna di degna di essere valutata proprio in quanto costituita da esigenze non più provvisorie ma di natura permanente, quali quelle di vicinanza al coniuge, e riferite ad un bene della vita costituzionalmente tutelato quale l’unità  familiare.

A quest’ultimo proposito il Collegio ritiene di dover precisare che l’orientamento qui espresso, non ribalta affatto il principio di insindacabilità  della valutazione delle condizioni di salute dei familiari (Consiglio Stato, sez. IV, 08/06/2009, n. 3511); ed invero, a parte il fatto che quest’ultime non hanno costituito oggetto di specifica contestazione da parte dell’Amministrazione, l’orientamento si limita ad esplicitare i principi giuridici dell’ordinamento sulla base dei quali la domanda doveva essere esaminata.

4.4.2 - Le censure svolte dall’appello investono poi anche il secondo aspetto (la motivazione sulle ragioni di servizio), ove spiegano la carenza di motivazioni, rilevata dal primo giudice, in ordine alle ragioni di servizio ostative al movimento del militare. In particolare il Ministero argomenta che la determinazione gravata non ha inteso esplicitare le esigenze del servizio attesa la carenza dei presupposti normativi per disporlo (questione già  sopra esaminata). Ma al contrario proprio la sussistenza di detti presupposti rende condivisibile anche il profilo in esame della motivazione resa dal TAR, mentre resta fermo il dato oggettivo che il provvedimento di diniego non ha posto alla richiesta assegnazione definitiva alcun ostacolo giuridico che facesse riferimento a ragioni di servizio. Peraltro anche sotto tale aspetto il diniego di trasferimento appare illogico proprio perchà© opposto nonostante l’assenza di profili organizzativi di pubblico interesse a ripristinare il militare nella sede originaria.

5. - Conclusivamente l’appello deve essere respinto, meritando la sentenza del TAR di essere confermata per i profili e le ragioni sopra esposte.

6.- Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c).

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), respinge l’appello.

Condanna il Ministero dell’economia e delle finanze al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese del presente grado di giudizio. che liquida complessivamente in Euro tremila, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore