LA NORMATIVA A TUTELA DELLA GENITORIALITA' SI APPLICA ANCHE AI FINANZIERI. IL CASO DI UN MARESCIALLO DI BOLZANO CHE SI E' VISTA RIGETTARE UN TRASFERIMENTO TEMPORANEO PER ROMA PER RICONGIUNGERSI AL MARITO, ANCH'EGLI M.LLO DELLA GDF (Tar BZ e CdS)

sabato 08 giugno 2013

LA NORMATIVA A TUTELA DELLA GENITORIALITA’ SI APPLICA ANCHE AI FINANZIERI. IL CASO DI UN MARESCIALLO DI BOLZANO CHE SI E’ VISTA RIGETTARE UN TRASFERIMENTO TEMPORANEO PER ROMA PER RICONGIUNGERSI AL MARITO, ANCH’EGLI MARESCIALLO DELLA GDF (Tar Bolzano e Consiglio di Stato)
 
 
N. 00035/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00030/2012 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
sezione autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 30 del 2012, proposto da:
***************, rappresentata e difesa dall'avv. ***************;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova, 9 è pure domiciliato;
per l'annullamento
del provvedimento del Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige - Ufficio Personale e AA.GG. - Sezione Pe. I.S.A.F. prot. 0128894/11 del 03.11.2011, notificato alla ricorrente in data 22.11.2011, con il quale si rigetta l'istanza ex art. 42 bis D.Lgs. 26.03.2011, n. 151, presentata dalla ricorrente in data 10.10.2011, nonchè di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ad esso, anche se ignoto alla ricorrente.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige - Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 Marina Rossi Dordi e udito per le parti l’avv. ***************, in sostituzione dell’avv. ***************, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
La signora ***************, maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di Bolzano ricorre per l’annullamento del provvedimento specificato in epigrafe, notificatole in data 22.11.2011, con il quale è stata rigettata l’istanza da lei presentata in data 10.10.2011, di assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. 26.3.2001, n. 151.
Il ricorso è sorretto dai seguenti motivi in diritto:
1. Illegittimità  del provvedimento per difformità  dal paradigma normativo di cui all’art. 42 bis del D.Lgs. 26/3/2001 n. 151;
2. Illegittimità  del provvedimento per violazione di legge; violazione degli artt. 1 e 10 bis L. 241/90 per omessa comunicazione dell’avvio di procedimento;
3. Illegittimità  del provvedimento per violazione dell’art. 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione;
4. Illegittimità  del provvedimento per violazione dell’art. 3 l. 241 del 1990, motivazione carente ed insufficiente;
5. Illegittimità  del provvedimento per violazione di legge; violazione dell’art. 42 bis d.lgs. 151 del 2001 ed art. 29 Costituzione;
6. Eccezione di incompetenza alla emissione del provvedimento oggetto di impugnazione.
Si è ritualmente costituita l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze – Comando Regionale Guardia di Finanza T.A.A. con atto di stile di data 26.1.2012 ed in data 11.2.2012 ha depositato memoria, chiedendo il rigetto del ricorso stante la sua infondatezza nonchà© il rigetto dell’istanza cautelare e la ricorrente ha replicato con memoria dd 20.2.2012.
Con ordinanza n. 44/12, assunta nella camera di consiglio del 6 marzo 2012, questo Tribunale, in accoglimento dell’istanza cautelare presentata dalla ricorrente sospendeva il provvedimento impugnato al fine del riesame da parte della p.a. resistente da effettuarsi entro 60 giorni, fissando per la prosecuzione della trattazione cautelare l’udienza del 12 giugno 2012.
Tale ordinanza veniva impugnata dalla p.a. e l’udienza avanti al Consiglio di Stato veniva fissata anch’essa per il 12 giugno 2012 ; l’udienza in camera di consiglio avanti a questo Tribunale, su concorde istanza delle parti, era quindi rinviata al 10.7.2012.
Con ordinanza n. 2234/12 il Consiglio di Stato, Sez. VI, annullava l’ordinanza di questo TAR ed all’udienza del 10.7.2012, sempre su istanza di entrambe le parti, la causa veniva rinviata per la trattazione del merito ed alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
La ricorrente, maresciallo ordinario della Guardia di Finanza in servizio a Bolzano, è coniugata con il signor ***************, anch’egli maresciallo ordinario della ***************, attualmente in servizio a Lido di Ostia. Dalla loro unione sono nati due figli, *************** in data 20.6.2008 e *************** in data 23.9.2011. Data la notevole distanza tra le sedi di servizio è stata richiesta l’assegnazione temporanea in una sede ubicata nella provincia di Roma o, comunque, vicino alla sede ove svolge servizio il padre dei minori.
Il Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige dichiarava inammissibile la richiesta in base ad una serie di considerazioni riferite alle disposizioni, che precluderebbero l’applicazione dell’assegnazione temporanea, di tre diverse circolari che di seguito si riassumono.
1. Non è applicabile l’istituto della riunione del nucleo familiare, disciplinato dalla circolare del 4.11.2010, non sussistendo i requisiti di permanenza minima ivi previsti;
2. Non è applicabile un trasferimento ex lege di cui al cap. IV, n. 2 della circolare del 11.11.2009, ed. 2011, essendosi il coniuge trasferito a domanda;
3. La normativa citata dall’istante è disciplinata dalla circolare 8.3.2004: risulterebbe un istituto di mobilità  esterna tra diverse amministrazioni e all’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 151/2001, di cui si chiede l’applicazione, non è espressamente menzionata la p.a. militare.
Il ricorso, che attiene alla contestazione del terzo punto della motivazione addotta dalla p.a. a sostegno del rigetto e quindi all’applicabilità  alla fattispecie in esame del beneficio dell’assegnazione regolata dall’art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, come richiesto dalla *************** alla propria Amministrazione, è fondato per l’assorbente fondatezza del primo e quinto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione.
Con il primo motivo si lamenta la difformità  della circolare interpretativa dell’8.3.2004 dal paradigma normativo dell’art. 42 bis del D.Lgs. 26.3.2001 n. 151 e con il quinto la violazione di detto articolo e dell’art. 29 della Costituzione.
Le doglianze colgono nel segno.
L’art. 42bis del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità  e paternità  recita: “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età  dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività  lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato”…omissis.
Nella circolare n. 74800 di data 8.3.2004 del Comando generale della Guardia di Finanza, citata nel provvedimento impugnato, viene sostenuta l’inapplicabilità  della previsione di cui all’art. 42 bis perchà© la normativa sarebbe riferita all’istituto della mobilità  esterna, ovvero passaggi tra diverse amministrazioni, e non riguarderebbe le Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare.
Sulla questione della mobilità  esterna, ritiene il Collegio che la circostanza che il dato testuale dell’art. 42bis contenga riferimenti all’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione non esclude la riferibilità  della previsione alla mobilità  interna. Il beneficio dell’assegnazione temporanea del genitore di figlio minore di tre anni vicino all’altro genitore del minore è stato istituito a sostegno dell’infanzia e della famiglia, conformemente all’art. 29 della Costituzione, disponendo financo ipotesi di mobilità  esterna, assai più gravose per la p.a. di quella interna, che non si vede a quale titolo dovrebbe essere esclusa. I termini usati dal dettato normativo sono quindi espressione del principio di continenza (nel più è contenuto il meno) ed appare chiaro che se l’amministrazione sarà  la stessa occorrerà  unicamente l’approvazione di questa (cfr. TAR Bologna 15.1.2007, n. 7 e TAR Trieste 30.11.2004, n. 706).
Per quanto poi attiene all’applicabilità  dell’art. 42bis alle Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare, è nota al Collegio la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto.
Il giudice d’appello ha costantemente statuito che, alla luce del tenore della norma, il destinatario di tale beneficio è il solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, da cui sarebbe escluso il personale di diritto pubblico, posto che nel successivo art. 3 dello stesso decreto viene chiarito che “rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia…omissis”.
L’ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni di cui al secondo comma dell’articolo 1, ad avviso del Consiglio di Stato, va pertanto integrata, ai fini dell’applicabilità  dell’art. 42bis con la disposizione del citato art. 3, che prevede che il rapporto di lavoro del personale militare (oltre che delle altre categorie specificate) rimane disciplinato dai rispettivi ordinamenti ed un tanto è giustificato dal particolare status giuridico di tale personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato (cfr. CdS, Sez. VI, 15.6.2010, n.7506 e 25.5.2010, n. 3278; Sez. III, 26.10.2011, n. 5730).
Invero, osserva il Collegio, la copertura costituzionale dell’art. 29 permetterebbe di estendere la previsione dell’istituto in oggetto anche al personale in regime di diritto pubblico, di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 165/2001, da un lato per l’assenza di qualsivoglia riferimento ad escludendum nel testo dell’art. 42bis ed al suo riferimento specifico all’art. 1, comma 2, e quindi all’ampiezza della sua estensione e dall’altro per il fatto che l’applicazione di detto articolo, mantenendo un’ampia discrezionalità  in capo all’amministrazione interessata, non pare porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni di detto personale, nel caso in esame della Guardia di Finanza.
In ogni caso, come già  osservato da questo Tribunale nell’ordinanza cautelare n. 44/12 depositata in data 7 marzo 2012, in seguito all’emanazione del D.Lgs. 15.3.2010, n. 66, costituente il Codice dell’ordinamento militare, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità  e paternità , è stata espressamente estesa al personale militare femminile e maschile, tramite l’art. 1493, contenuto nel capo V “Diritti sociali”, nella Sezione I dedicata alla “Tutela della maternità  e della paternità ” ed entrato in vigore, ex art. 2272 dello stesso Codice, in data 8.11.2010.
L’interpretazione data dalla circolare n.74800 di data 8.3.2004, stante il rinvio effettuato dal Codice dell’ordinamento militare alle norme generali che tutelano la maternità  nell’ambito dei rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, non è conforme al quadro normativo attuale, dovendosi applicare anche al personale militare la previsione dell’art. 42bis del D.Lgs. n. 151/2001 (cfr. TAR Bologna 2.4.2012, n. 238 e TAR Cagliari 19.10.2012, n. 867).
Il provvedimento impugnato incorre pertanto nei vizi lamentati con i motivi 1 e 5, la cui fondatezza assorbente conduce all’accoglimento del ricorso.
Osserva ancora il Collegio che, anche se l’effettiva assegnazione della ricorrente ad una sede nelle vicinanze del luogo in cui il coniuge, padre dei minori, svolge la propria attività  lavorativa appartiene ad una fase successiva al provvedimento impugnato, che attiene alla stessa ammissibilità , negata, della richiesta di assegnazione provvisoria e necessita di una valutazione circa la sussistenza di un posto vacante e disponibile, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente con nota di deposito di data 28.5.2012, appare indiscutibile la sussistenza di un notevole numero di posti da assegnare a marescialli a Roma per esigenze di servizio alla data del primo marzo 2012 e di un tanto dovrà  tener conto l’Amministrazione nel rideterminarsi.
In considerazione dei contrasti giurisprudenziali in materia e dell’apporto recente del Codice dell’ordinamento militare si ritiene giustificato addivenire alla compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, che andrà  rimborsato alla ricorrente a cura dell’Amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità  amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013
 
 
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N. 02730/2013REG.PROV.COLL.
N. 02640/2013 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 2640 del 2013, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze - Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
la signora ***************, non costituita in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 35/2013, resa tra le parti, concernente diniego di trasferimento ai sensi dell’art 42-bis d.lgs. n. 151 del 2001;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e udito, per la parte appellante, l’avvocato dello Stato Figliolia;
Sentita la parte comparsa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
Rilevato che all’odierna udienza camerale è stata segnalata alle parti la possibilità  di una definizione della causa con sentenza in forma semplificata;
premesso, in linea di diritto, che l’art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità  e della paternità ), sotto la rubrica “Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione”, al primo comma recita testualmente: “1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità  e paternità , nonchà© le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”;
ritenuto che, alla luce della chiarezza ed univocità  del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, propugnata nell’appellata sentenza, che l’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
rilevato che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto di questo Consiglio di Stato, invocati dall’Amministrazione appellante – compresa la sentenza della Sezione III°, 26 ottobre 2011, n. 5730 –, si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l’entrata in vigore del Codice dell’ordinamento militare;
ritenuto che il citato art. 42-bis, come condivisibilmente affermato nell’appellata sentenza, in applicazione dell’argomento a fortiori, sia applicabile anche ai casi di mobilità  interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse;
ritenuto, in particolare, che l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare, non integri una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poichà©, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità  e paternità  vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;
considerato che il medesimo inciso comporta l’attribuzione all’Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all’accoglimento dell’istanza (quali, ad es., l’incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell’ufficio a quo e/o l’indisponibilità  di posti da ricoprire presso l’ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall’istante nel concreto contesto organizzativo): onere motivazionale, nel caso di specie minimamente assolto nell’impugnato provvedimento di diniego;
rilevato che pertanto, in reiezione dell’appello interposto dal Ministero, l’appellata sentenza – la quale, opportunamente, ha fatto espressamente salvo il potere/dovere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza – merita conferma;
rilevato che nulla è dato statuire sulle spese del presente grado, non essendosi la parte appellata costituita in giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto (Ricorso n. 2640 del 2013), respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza, nei sensi di cui in motivazione; nulla sulle spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013
 
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